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Prekarium oder Miete? Kündigungsschutz oder nicht? Eine praxisrelevante Entscheidung des Obersten Gerichtshofes (7 Ob 218/14f)

7.03.2016 | Mag. Wilhelm Milchrahm

Der Oberste Gerichtshof (OGH) beschäftigte sich erneut mit der Frage, wann eine Gebrauchsüberlassung ein Prekarium oder eine Miete ist. In der Praxis hat diese Abgrenzung große Bedeutung, weil auf ein Prekarium das MRG (Mietrechtsgesetz) nicht anwendbar ist. Das bedeutet vor allem, dass für den Nutzenden der mietrechtliche Kündigungsschutz (§ 30 MRG) nicht gilt, umgekehrt aber auch Unentgeltlichkeit für den Gebrauchsüberlassenden.

Nach dem entscheidungsrelevanten Sachverhalt hatte eine Wohnungseigentümerin im Jahre 1999 mit dem Beklagten eine Vereinbarung über die unentgeltliche Nutzung einer Wohnung abgeschlossen. In dieser Vereinbarung wurde ausdrücklich festgehalten, dass die Überlassung nur in Form einer Bittleihe vorgenommen werde und jederzeit widerrufbar ist. Allerdings sollte ein Widerruf „tunlichst“ zu bestimmten Terminen erfolgen. Außerdem überwies der Beklagte monatlich einen kleinen Betrag.

Das Prekarium (auch Bittleihe) setzt eine Unbestimmtheit der Gebrauchsdauer, jederzeitige Wiederrufbarkeit und Unentgeltlichkeit der Überlassung voraus (vgl §§ 974, 981 ABGB). Da aber der Widerruf im konkreten Fall vertraglich „tunlichst“ zu bestimmten Terminen erfolgen sollte, war strittig, ob das Kriterium der jederzeitigen Widerrufbarkeit erfüllt sei. Der OGH sah – zur Recht – dieses Kriterium als erfüllt an, weil aufgrund der Vertragsauslegung in dieser vertraglichen Regelung kein Rechtsanspruch des Beklagten auf Gewährung einer Räumungsfrist gesehen wurde. Wiewohl die Klägerin hier obsiegte, so muss man sich bewusst sein, dass die Vertragsauslegung auch Gegenteiliges hätte ergeben können, da sie idR von den Umständen des Einzelfalls abhängt. Es empfiehlt sich daher in der Praxis, eine jederzeitige Widerruflichkeit als solche auch zu belassen und nicht vertraglich „aufzuweichen“.

Entscheidend für das Vorliegen eines Prekariums ist auch, dass die Gebrauchsüberlassung unentgeltlich erfolgt. Im engen Sinne bedeutet Unentgeltlichkeit, dass der Nutzende überhaupt keine Beträge oder Zahlungen zu leisten gehabt hätte. In der Praxis ist ein solcher Fall selten anzutreffen. Häufig kommt es vor, dass der Nutzende Kostenbeiträge leistet. Die Rechtsprechung – so auch die hier besprochene OGH-Entscheidung (vgl auch Vonkilch in Hausmann/Vonkilch, MRG 3.Auflage § 1 Rz 21 mwN) – prüft in diesen Fällen mE im Ergebnis zweistufig, ob dennoch Unentgeltlichkeit vorliegt:

I. Zunächst ist zu beurteilen,

(a) ob die vom Nutzungsberechtigten übernommenen Kosten ihrer Natur nach aus dem Gebrauch selbst resultieren

oder

(b) ob sie den Liegenschaftseigentümer unabhängig von jedem Gebrauch der Liegenschaft aufgrund seiner Miteigentümerstellung treffen.

Nur im ersten Fall (a) liegt Unentgeltlichkeit, im zweiten Fall (b) prinzipiell Entgeltlichkeit iS eines Mietverhältnisses vor. Kosten, die ihrer Natur nach keine Gebrauchskosten und damit aber Entgelt darstellen können, wenn sie der Nutzende (teilweise) ersetzt, sind nach der derzeitigen Rechtsprechung beispielsweise: Grundsteuer, Versicherungsprämien für die Liegenschaft, Raten für die Rückzahlung eines Sanierungsdarlehens, Beitrage zu einem Reparaturfonds einer Wohnungseigentümergemeinschaft.

II. Selbst wenn allfällige Zahlungen als Entgelt im Sinne des § 1090 ABGB qualifiziert werden können, kann aber – als zweiter Prüfungsschritt – dennoch Unentgeltlichkeit angenommen werden kann, falls das geleistete Entgelt so niedrig gehalten ist, dass es gegenüber dem Wert der Benützung praktisch nicht mehr ins Gewicht fällt (OGH 7 Ob 218/14f bei Rz 3; vgl auch OGH RIS-Justiz RS0019083; RS0019152 [T 1]; RS0019053 [T 8]). Der 7. Senat des OGH hat in seiner Entscheidung 7 Ob 218/14f auch einen Richtwert dafür angegeben, ab wann er Entgelt für das Prekarium als schädlich erachtet. Zunächst ist das Verhältnis des tatsächlich bezahlten Entgeltes zum ortsüblichen Mietzins festzustellen. Überschreite nun das Entgelt 10% des ortsüblichen Mietzinses nicht, könnte nach Auffassung dieser OGH-E noch ein unentgeltliches Rechtsgeschäft, somit ein Prekarium, vorliegen.

Abschließend ist noch ein Hinweis zu geben, der in Praxis mitunter zu Erstaunen Betroffener führt: Nach den vorgenannten Kriterien liegt auch dann ein Mietvertrag vor, wenn die Absicht der Parteien ausdrücklich nicht auf die Begründung eines Mietverhältnisses gerichtet war. Wie der OGH ständig judiziert – so auch in der hier besprochenen Entscheidung –, ziehen typische Vertragsfiguren nämlich die grundsätzlich typisierten Rechtswirkungen nach sich (OGH 7 Ob 218/14f bei Rz 3 unter Berufung auf OGH 8 Ob 25/06v, immolex 2007/29 [Pfiel] und 10 Ob 26/13s, immolex 2014/38 [Ruckenbauer]).

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