Der OGH hat bereits vor einigen Jahren die analoge Anwendung des Verbots der Einlagenrückgewähr (§ 82 GmbHG) auf die GmbH & Co KG, bei welcher kein unbeschränkt haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, judiziert (OGH 29. 5. 2008, 2 Ob 225/07p, RIS-Justiz RS0123863). Nachdem zunächst unklar war, ob der OGH seine in der Lehre verbreitet kritisierte Judikatur aufgeben würde, bestätigte das Höchstgericht in zwei Entscheidungen im Jahr 2016 und sodann noch 2017 und 2018 die analoge Anwendung der Kapitalerhaltung.
In einer rezenten Entscheidung stellt der OGH klar, dass die analoge Anwendung des Verbots der Einlagenrückgewähr nicht zur Folge hat, dass auch die Einbringung von Einlagen in eine solche GmbH & Co KG schriftlich zu erfolgen hat (OGH 26. 4. 2018, 6 Ob 5/18f).
Weiterhin ist daher von folgenden Grundsätzen für die Gründung der Kommanditgesellschaft auszugehen: Der Gesellschaftsvertrag kann formfrei (auch konkludent) abgeschlossen werden. Eine analoge Anwendung des Kapitalaufbringungssystems der GmbH scheidet nach richtiger Ansicht aus.
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